出于一些特殊情況，很多投資者希望以股權代持的方式成為公司股東。這些年筆者做股權咨詢時，遇到不少這類客戶，部分客戶已經采用股權代持、后來遭受損失才發現其中風險。

　　股權代持固然有不少好處，卻是一種風險較高的方式。采用股權代持前，一定要認識到風險、采取相應防范措施，否則覆水難收。

　　為此，本文整理了股權代持的一些要點，供投資者、創業者們了解學習。

　　01|何為股權代持

　　股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

　　實務中，名義股東被稱為“顯名股東”，實際出資人被稱為“隱名股東”，雙方簽訂的代持協議即為《股權代持協議》。

　　02|為何選擇代持

　　投資者選擇股權代持，通常有以下四個原因：

　　集中控制，提升決策效率。為掌握對公司的控制權，股權代持作為提升持股比例的一種方式，為創業者采用。通常這種代持關系還會約定表決權委托。

　　規避股東身份的限制性規定。由于相關法律法規對特定行業、特定身份的限制規定，一些投資主體受限成為股東，所以選擇代持。比如一些行業明確不允許外商投資，公務員等特殊身份不能成為公司股東等。

　　規避股東數量的限制規定。公司法規定，有限公司股東數量不超過50人、股份有限公司不得超過200人。為避免投資人數超過上限，投資者選擇代持的方式。比如，一些公司做股權激勵，由于覆蓋數量較大，所以采用代持方式。

　　規避競業限制。投資人為了規避競業限制，選擇以代持的方式參與投資同行企業。

　　03|代持關系四大特點

　　違反法律法規的股權代持協議無效。代持關系需遵守國家法律法規，如不能損害國家與社會利益、沒有惡意串通損害第三方利益、不能以合法形式掩蓋非法目的等。若違反，代持關系無效。

　　代持合法性僅限協議雙方之間。若代持協議不違反國家法律法規，則為有效。但該有效性僅限顯名股東與隱名股東之間，對善意第三方沒有約束力。

　　顯名股東享有對外公示效力。依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關系上不具有公示股東的法律地位。對于不知情的善意第三方而言，顯名股東擁有代持股權對應的所有權利。

　　擬掛牌上市公司不能存在股權代持關系。公司無論是計劃掛牌新三板還是IPO，需要保證股權清晰，不存在重大權屬糾紛。股權代持有違股權清晰的要求，所以掛牌上市審核一般要求解除代持關系，還原實際股東身份。

　　04|代持主要風險

　　股權代持關系對雙方均有一定風險。對于隱名股東而言，存在以下風險：

　　代持股權因顯名股東債務關系被查封。由于在工商登記部門，代持股權確認為顯名股東所有。當顯名股東不能償還債務時，法院等相關權力機關可以依法查封代持股權。此時，實際出資人只有依據代持協議向顯名股東主張賠責任。

　　名義股東擅自處理股權帶來的道德風險。尤其不參與公司經營的實際出資人，通常將代持股權相關權利(表決權、分紅權、轉讓權等)交由顯名股東行使。這種情況下，道德風險較高，若顯名股東濫用權力，將股權轉讓、質押給善意第三方，帶來的損失將不可挽回。

　　顯名股東意外死亡導致代持股權被繼承或分割。若顯名股東意外死亡，其名下股權作為遺產將有可能陷入繼承或分割的法律糾紛。隱名股東為維護權益，將不得不卷入糾紛。

　　無法獲得股東資格或享受出資權益。根據相關法規，隱名股東請求變更為顯名股東，需經公司半數以上其他股東同意。若其他股東不清楚、且不認可隱名股東的持股權益，隱名股東可能無法成為顯名股東、享受出資權益。

　　對于顯名股東，存在以下法律風險：

　　隱名股東出資不實，顯名股東被迫履行出資義務。一方面，隱名股東可能違背約定不再繼續出資，另一方面，隱名股東發生意外情況喪失出資能力。任何一種情況發生，都將置顯名股東于被動境地。

　　隱名股東違規經營，為顯名股東帶來風險。若隱名股東實際參與公司經營，且利用公司進行違法違規活動，名義股東將可能受到牽連。

　　05|隱名股東如何規避風險

　　為規避代持可能產生的風險，隱名股東應盡可能將代持關系告知其他股東，且從公司章程、出資協議、代持協議三個層面做風險防范。

　　1、公司章程層面

　　工商部門僅登記顯名股東，代持關系難以直接體現在公司章程。但是雙方可以與其他股東共同商定，在公司章程中限定顯名股東的相關權利。比如規定代持股東轉讓股權時應履行通知董事的義務，并讓隱名股東實際擔任董事。

　　2、出資協議層面

　　代持雙方可以與其他股東商定，將代持關系及雙方權利義務明確在出資協議中。

　　3、代持協議層面

　　明確顯名股東的權利行使方式。比如，隱名股東可以在協議中約定，顯名股東在行使其股東表決權、選任公司管理人員權、請求分配股息紅利權、新股認購權、分配剩余財產權等權利時，應當遵照隱名股東的意愿。

　　明確排除顯名股東對代持股權的財產權。避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發生時，隱名股東陷入到財產追索的泥潭中難以抽身。

　　約定嚴格的違約責任。顯名股東與隱名股東可在協議中設定嚴格的違約責任，以對顯名股東和隱名股東均起到警示作用，避免任何一方濫用權利給對方造成的損害。

　　爭取過半數股東在股權代持協議上簽字。確保過半數股東知曉并認同代持關系，避免日后其他股東行使優先認購權，阻礙隱名股東顯名化。

　　另外，為保證代持關系的可追溯，注意保留證明股權代持關系的文本記錄原件，包括收款憑證、隱名股東向其他三方披露股權代持的記錄、隱名股東履行相關權利的記錄等。就關鍵的協議文本，可以進行公證，以進一步強化法律效應。

　　附|相關法律法規

　　最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)

　　第二十五條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

　　前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

　　實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

　　第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

　　名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

　　第二十七條 公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

　　名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

　　中華人民共和國合同法

　　第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會公共利益;

　　(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

　　中華人民共和國物權法

　　第一百零六條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

　　(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;

　　(二)以合理的價格轉讓;

　　(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

　　受讓人依照前款規定，取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

　　當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

　　中華人民共和國公司法

　　第三十四條　股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

　　第七十一條　有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

　　股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。

　　經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

　　公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

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